案情簡(jiǎn)介

　　張某于2020年12月28日入職某保險(xiǎn)公司，雙方簽訂了為期2年的勞動(dòng)合同，其中約定試用期為2個(gè)月，試用期月工資為8000元，轉(zhuǎn)正后月工資為12000元。2021年2月28日，保險(xiǎn)公司就張某轉(zhuǎn)正問(wèn)題召開(kāi)評(píng)審會(huì)議。會(huì)上，保險(xiǎn)公司認(rèn)為張某入職已滿2個(gè)月，但在工作中仍存在一定問(wèn)題，對(duì)業(yè)務(wù)還需進(jìn)一步了解，不滿足轉(zhuǎn)正條件，試用期需再延長(zhǎng)一個(gè)月。張某對(duì)保險(xiǎn)公司指出的存在問(wèn)題以及延長(zhǎng)試用期的決定并未表示異議。2021年3月31日，保險(xiǎn)公司因張某的工作能力仍未到達(dá)崗位要求，決定與張某解除勞動(dòng)合同，并按試用期工資標(biāo)準(zhǔn)向其支付了2021年3月份工資。

　　張某認(rèn)為雙方在合同中約定了試用期為2個(gè)月。2021年3月，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)按照轉(zhuǎn)正后的工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。2021年5月25日，張某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求公司支付工資差額4000元。

　　爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　雙方對(duì)于勞動(dòng)合同中約定的試用期期限并無(wú)異議，本案的焦點(diǎn)為保險(xiǎn)公司在轉(zhuǎn)正評(píng)審會(huì)議中決定對(duì)張某的試用期延長(zhǎng)一個(gè)月的做法是否符合法律規(guī)定。

　　案情解析

　　仲裁委支持了張某的請(qǐng)求。

　　試用期是用人單位和勞動(dòng)者為相互了解、建立互信、雙向選擇而在勞動(dòng)合同中約定的考察期。《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月;三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。”根據(jù)該規(guī)定，試用期最長(zhǎng)不得超過(guò)6個(gè)月。除此之外，該條還規(guī)定了關(guān)于試用期的一個(gè)很重要的原則：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。”

　　本案中，雙方在勞動(dòng)合同中明確約定了試用期期限，并且為法律規(guī)定的最長(zhǎng)期限。試用期結(jié)束后，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)決定對(duì)張某是否繼續(xù)留用。轉(zhuǎn)正評(píng)審會(huì)議中，保險(xiǎn)公司因張某在工作中存在不足，而決定延長(zhǎng)試用期的做法違反了法律的禁止性規(guī)定，即使張某并未對(duì)保險(xiǎn)公司延長(zhǎng)試用期的決定表示異議，也不能因此認(rèn)為雙方就試用期延長(zhǎng)達(dá)成一致意見(jiàn)。

　　首先，《勞動(dòng)合同法》第七條規(guī)定，自用工之日建立勞動(dòng)關(guān)系。試用期不是勞動(dòng)合同的必備條款，用人單位和勞動(dòng)者可以根據(jù)雙方實(shí)際情況、崗位要求等約定試用期。一旦確定需要試用期的，用人單位和勞動(dòng)者應(yīng)在勞動(dòng)合同中明確約定試用期期限。需要注意的是，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十九條第四款的規(guī)定，試用期必須包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，如果僅簽訂試用期合同的，則試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。也就是說(shuō)，可以認(rèn)定用人單位已經(jīng)與勞動(dòng)者簽訂了一次勞動(dòng)合同。如果在該合同期結(jié)束后，用人單位再與勞動(dòng)者簽訂正式勞動(dòng)合同的，則可認(rèn)定雙方已經(jīng)簽訂了兩次勞動(dòng)合同。

　　其次，試用期期限不能超過(guò)法定期限。根據(jù)勞動(dòng)合同期限的不同，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了1個(gè)月至6個(gè)月的試用期。如果超過(guò)法定期限，則超出部分不作為試用期，并且用人單位還可能面臨賠償風(fēng)險(xiǎn)。《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。”因此，試用期期限必須在法定標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)，且不屬于用人單位和勞動(dòng)者可以協(xié)商一致而作延長(zhǎng)變更的內(nèi)容。

　　最后，同一連續(xù)的勞動(dòng)關(guān)系中只能約定一次試用期。用人單位和勞動(dòng)者在首次訂立書面勞動(dòng)合同時(shí)，可以約定試用期。試用期一旦確定后，雙方均應(yīng)嚴(yán)格遵守約定。用人單位可以因勞動(dòng)者的工作表現(xiàn)優(yōu)秀決定提前結(jié)束試用期，但不可以隨意延長(zhǎng)。用人單位以雙方協(xié)商一致延長(zhǎng)試用期進(jìn)行抗辯的，因該約定違反法律的禁止性規(guī)定而不發(fā)生法律效力。試用期滿時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)決定是否繼續(xù)留用勞動(dòng)者。

　　本案中，因雙方約定的試用期已經(jīng)達(dá)到法定最長(zhǎng)期限，雖然對(duì)勞動(dòng)者的工作能力不太滿意，但用人單位仍決定繼續(xù)留用的，應(yīng)按照轉(zhuǎn)正后的勞動(dòng)關(guān)系對(duì)待，用人單位也不能再以試用期不符合崗位要求為由解除勞動(dòng)合同了。

　　“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”的立法本意在于防止用人單位濫用試用期而侵犯勞動(dòng)者的合法權(quán)益，需要強(qiáng)調(diào)的是，這一原則適用于同一連續(xù)的勞動(dòng)關(guān)系，即雙方在試用期結(jié)束后以及續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，均不能再次約定試用期。

　　如果勞動(dòng)者已經(jīng)離開(kāi)用人單位，之后再次入職的，此時(shí)需要根據(jù)勞動(dòng)者離開(kāi)公司的時(shí)間長(zhǎng)短以及再次入職的崗位性質(zhì)進(jìn)行綜合判斷是否需要再次約定試用期。如離職時(shí)間不長(zhǎng)，且再次入職崗位與之前的崗位相同或者相近，則不應(yīng)再次約定試用期;如離職已達(dá)幾年甚至十幾年之久，勞動(dòng)者再次入職的，因時(shí)間久遠(yuǎn)，用人單位的工作條件、工作要求，以及勞動(dòng)者的工作能力、職業(yè)期待等均可能出現(xiàn)變化，該種情況下給予雙方一定的考察期。

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